Viele erfolgreiche Unternehmer sehen sich im geschäftlichen Umfeld immer wieder mit der Bitte um die Bereitstellung von Darlehen konfrontiert. Einem langjährigen Geschäftspartner mit einem solchen Darlehen bei der Überbrückung eines bevorstehenden Liquiditätsengpasses zu helfen, ist unter manchen Kaufleuten geradezu Ehrensache. Auch bieten Darlehen mit Gewinnbeteiligungskomponente (partiarische Darlehen) für den Darlehensgeber interessante Investitionsmöglichkeiten jenseits der klassischen Eigenkapitalbeteiligung.
Was allerdings meist übersehen wird: Die gewerbsmäßige Darlehensvergabe ist ein Bankgeschäft und als solches grundsätzlich nur gestattet, wenn die BaFin zuvor ihre Erlaubnis (also eine Banklizenz!) erteilt hat. Der folgende Beitrag zeigt die Eckpunkte zur Erlaubnispflicht bei der Darlehensvergabe auf.
Der Legal Fail Friday ist eine Serie kurz gehaltener Beiträge, in der immer wieder auftretende „Missgeschicke“ des wirtschaftsrechtlichen Alltags beleuchtet werden.
Die Erlaubnispflicht
Lassen wir zunächst das Gesetz sprechen:
Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Aufsichtsbehörde; […].
Bankgeschäfte sind
[…]
2. die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft),
[…].
Einer Banklizenz bedarf es für Darlehensvergaben demnach, wenn folgende zwei Voraussetzungen erfüllt sind: Es soll (1) im Inland das Kreditgeschäft durch die Gewährung von Gelddarlehen (2) in gewerbsmäßiger Weise oder in einem kaufmannstypischen Umfang betrieben werden.
Zu (1): Gelddarlehen sind grundsätzlich alle Darlehen im Sinne des § 488 BGB und vergleichbare Verträge unter ausländischem Recht, bei denen zurückzuzahlendes Geld ausgereicht wird – und zwar unabhängig davon, ob und in welcher Höhe ein Zins verlangt oder Sicherheiten bestellt werden. Es fallen darunter im Grundsatz auch bestimmte mezzanine Finanzierungsformen wie partiarische Darlehen.
Lediglich gestundete Zahlungsforderungen werden allerdings durch die Stundung nicht zum „Gelddarlehen“ im Sinne des Kreditwesengesetzes.
Zu (2): Ein gewerbsmäßiges Betreiben des Kreditgeschäfts ist gegeben, wenn es mit Gewinnerzielungsabsicht verfolgt wird und auf eine gewisse Dauer angelegt ist.
Es kommt dabei grundsätzlich nicht darauf an, welchen Anteil am Gesamtgeschäft des betroffenen Unternehmens das Kreditgeschäft ausmacht. Ein „Betreiben“ des Kreditgeschäfts kann also auch vorliegen, wenn nahezu ausschließlich Nichtbankgeschäfte getätigt werden.
Die Gewinnerzielungsabsicht liegt schon bei Verlangen eines Darlehenszinses vor, selbst wenn dieser so niedrig ist, dass nicht einmal die mit der Darlehensvergabe verbundenen Kosten gedeckt werden.
Hinsichtlich der Dauerhaftigkeit genügt die bei der Vornahme eines Darlehensgeschäfts vorliegende erkennbare Absicht, ein gleiches oder ähnliches Geschäft in der Zukunft zu wiederholen. Wenn also etwa bereits mehrere Darlehensverträge abgeschlossen wurden, ließe sich die daraus folgende Vermutung für die Dauerhaftigkeit dieser Tätigkeit nur dann entkräften, wenn hinsichtlich jedes einzelnen Darlehens belegt werden könnte, dass es sich um einen situationsbedingten, besonderen Einzelfall handelte. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen den einzelnen Darlehensvergaben ist grundsätzlich nicht erforderlich, um die Dauerhaftigkeit anzunehmen.
Alternativ zum gewerbsmäßigen Betreiben führt auch das Betreiben des Kreditgeschäfts in kaufmannstypischem Umfang zur Erlaubnispflicht. Gegenüber der Gewerbsmäßigkeit hat diese Tatbestandsalternative eine geringere Bedeutung, da die Gewerbsmäßigkeit nahezu immer bereits vor Erreichen eines kaufmannstypischen Umfangs der Bankgeschäfte erreicht ist (Ausnahme: es handelt sich um zinslose Darlehen, so dass keine Gewinnerzielungsabsicht vorliegt).
Auf einen Satz verkürzt: Wer Darlehen jenseits von besonderen Ausnahmesituationen vergibt, muss damit rechnen, unter die Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz zu fallen.
Was passiert, wenn das unerlaubte Betreiben des Kreditgeschäfts entdeckt wird? Auch dies lässt sich kurz sagen: Nach § 54 KWG stellt das Betreiben von Bankgeschäften ohne Erlaubnis eine Straftat dar, die mit bis zu fünf Jahren Haft oder mit Geldstrafe bestraft wird.
Was tun?
Tatsächlich eine Banklizenz zu beantragen, dürfte wegen der hohen Anforderungen und der damit verbundenen Unterwerfung unter die Bankenaufsicht in den wenigsten der hier in den Blick genommenen Fälle aussichtsreich oder sinnvoll sein.
Die Erlaubnispflicht sollte allerdings im Einzelfall sorgfältig geprüft werden. Gegebenenfalls lässt sich eine besondere Ausnahmesituation der Darlehensvergabe feststellen, die die Erlaubnispflicht ausschließt, oder es bestehen Gestaltungsmöglichkeiten, um aus dem Anwendungsbereich der Vorschriften herauszukommen.
In jedem Fall macht es Sinn, dies vor der Darlehensvergabe zu prüfen, da bereits mit Abschluss auch nur eines Darlehensvorvertrages der Straftatbestand vollendet sein kann.
Es bestehen einige erwähnenswerte Ausnahmen von der Erlaubnispflicht, die ggf. gestalterisch genutzt werden können:
Zu den praktisch bedeutsamsten Ausnahmen zählt das sog. Konzernprivileg (§ 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG), das die Darlehensvergabe zwischen verbundenen Unternehmen von der Erlaubnispflicht ausnimmt. Weitere Ausnahmen bestehen für Gesellschafterdarlehen und für Darlehen, die mit einer weitgehenden Rangrücktrittsvereinbarung ausgestattet sind. In diesen Fällen überwiegt der eigenkapitalähnliche Charakter des Darlehens, so dass der Schutzzweck des KWG nicht tangiert ist.
Wer in Zweifelsfällen auf der sicheren Seite sein will, hat die Möglichkeit, der BaFin den fraglichen Sachverhalt mit der Bitte um Beurteilung vorzulegen. Grundsätzlich besteht zudem die gesetzliche Möglichkeit, eine Befreiung von der Erlaubnispflicht zu beantragen.
Wer nicht mit der BaFin in Kontakt treten und dennoch jegliches Risiko ausschließen möchte, kann bei der Kreditvergabe ein zugelassenes Kreditinstitut – freilich gegen einen Obolus – zwischenschalten. Dieses als sog. fronting bank fungierende Kreditinstitut schließt dann den Darlehensvertrag mit dem Darlehensnehmer ab und tritt die Rechte und Pflichten anschließend an den Geldgeber ab. Der Trick: Es liegt dann rechtlich kein „Gewähren“ eines Darlehens durch den Geldgeber vor, obwohl wirtschaftlich nahezu dasselbe Ergebnis erzielt wird.
Es gibt im privaten Wirtschaftsrecht immer wieder Situationen, in denen öffentlich-rechtliche Vorgaben die Privatautonomie regulieren. Das obige Beispiel aus dem Bankrecht zählt hierzu genauso wie die Regeln des Kartellrechts oder des Kapitalmarktrechts. Die Sanktionen bei Missachtung dieser Vorgaben sind in der Regel drastisch. Sie haben Fragen hierzu? Schreiben Sie mir eine Nachricht.
