Darlehen und KWG-Erlaubnis: Wann eine Banklizenz nötig ist.

Viele erfolgreiche Unternehmer sehen sich im geschäftlichen Umfeld immer wieder mit der Bitte um die Bereitstellung von Darlehen konfrontiert. Einem langjährigen Geschäftspartner mit einem solchen Darlehen bei der Überbrückung eines bevorstehenden Liquiditätsengpasses zu helfen, ist unter manchen Kaufleuten geradezu Ehrensache. Auch bieten Darlehen mit Gewinnbeteiligungskomponente (partiarische Darlehen) für den Darlehensgeber interessante Investitionsmöglichkeiten jenseits der klassischen Eigenkapitalbeteiligung.

Was allerdings meist übersehen wird: Die gewerbsmäßige Darlehensvergabe ist ein Bankgeschäft und grundsätzlich nur mit vorheriger Erlaubnis der BaFin zulässig (vereinfacht gesagt: mit Banklizenz). Der folgende Beitrag zeigt die Eckpunkte zur Erlaubnispflicht bei der Darlehensvergabe auf.

Nicht jedes Einzel- oder Gesellschafterdarlehen löst eine Erlaubnispflicht aus. Kritisch wird es vor allem dann, wenn Darlehen mit Gewinnerzielungsabsicht und Wiederholungsabsicht vergeben werden oder die Struktur wirtschaftlich wie ein eigenes Kreditgeschäft wirkt.

Die Erlaubnispflicht

Erlaubnispflichtig ist die Darlehensvergabe, wenn ein Unternehmen im Inland gewerbsmäßig Kreditgeschäft betreibt. Das Gesetz definiert dies so:

Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Aufsichtsbehörde; […].

Bankgeschäfte sind […] 2. die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft), […].

Einer Banklizenz bedarf es für Darlehensvergaben demnach, wenn zwei Voraussetzungen zusammenkommen: Es wird im Inland Kreditgeschäft betrieben, und zwar durch die Gewährung von Gelddarlehen (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG); außerdem geschieht dies gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (also nicht nur ausnahmsweise).

Zu (1): Gelddarlehen sind grundsätzlich alle Darlehen im Sinne des § 488 BGB und vergleichbare Verträge unter ausländischem Recht, bei denen zurückzuzahlendes Geld ausgereicht wird – und zwar unabhängig davon, ob und in welcher Höhe ein Zins verlangt oder Sicherheiten bestellt werden. Es fallen darunter im Grundsatz auch bestimmte mezzanine Finanzierungsformen wie partiarische Darlehen.

Lediglich gestundete Zahlungsforderungen werden allerdings durch die Stundung nicht zum „Gelddarlehen“ im Sinne des Kreditwesengesetzes.

Zu (2): Ein gewerbsmäßiges Betreiben des Kreditgeschäfts ist gegeben, wenn es mit Gewinnerzielungsabsicht verfolgt wird und auf eine gewisse Dauer angelegt ist.

Es kommt dabei grundsätzlich nicht darauf an, welchen Anteil am Gesamtgeschäft des betroffenen Unternehmens das Kreditgeschäft ausmacht. Ein „Betreiben“ des Kreditgeschäfts kann also auch vorliegen, wenn nahezu ausschließlich Nichtbankgeschäfte getätigt werden. Die Gewinnerzielungsabsicht liegt schon bei Verlangen eines Darlehenszinses vor, selbst wenn dieser so niedrig ist, dass nicht einmal die mit der Darlehensvergabe verbundenen Kosten gedeckt werden.

Hinsichtlich der Dauerhaftigkeit genügt die bei der Vornahme eines Darlehensgeschäfts vorliegende erkennbare Absicht, ein gleiches oder ähnliches Geschäft in der Zukunft zu wiederholen. Wenn also etwa bereits mehrere Darlehensverträge abgeschlossen wurden, ließe sich die daraus folgende Vermutung für die Dauerhaftigkeit dieser Tätigkeit nur dann entkräften, wenn hinsichtlich jedes einzelnen Darlehens belegt werden könnte, dass es sich um einen situationsbedingten, besonderen Einzelfall handelte. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen den einzelnen Darlehensvergaben ist nicht erforderlich.

Beispiel: Ein Mittelständler gewährt einem langjährigen Lieferanten einmalig ein verzinstes Darlehen über 150.000 Euro zur Überbrückung eines Lieferengpasses – ein situationsbedingter Einzelfall, der für sich genommen noch keine Erlaubnispflicht auslöst. Vergibt dasselbe Unternehmen dagegen über zwei Jahre verteilt fünf verzinste Darlehen an verschiedene Geschäftspartner, spricht die Wiederholung für eine dauerhafte, gewerbsmäßige Tätigkeit – und damit für die Erlaubnispflicht, selbst wenn das Kreditgeschäft nur einen kleinen Teil des Umsatzes ausmacht. Der Zins allein genügt für die Gewinnerzielungsabsicht; auf seine Höhe kommt es nicht an.

Alternativ zum gewerbsmäßigen Betreiben führt auch das Betreiben des Kreditgeschäfts in kaufmannstypischem Umfang zur Erlaubnispflicht. Gegenüber der Gewerbsmäßigkeit hat diese Tatbestandsalternative eine geringere Bedeutung, da die Gewerbsmäßigkeit nahezu immer bereits vor Erreichen eines kaufmannstypischen Umfangs der Bankgeschäfte erreicht ist (Ausnahme: zinslose Darlehen, bei denen keine Gewinnerzielungsabsicht vorliegt).

Auf einen Satz verkürzt: Wer Darlehen jenseits von besonderen Ausnahmesituationen vergibt, muss damit rechnen, unter die Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz zu fallen.

Was passiert, wenn das unerlaubte Betreiben des Kreditgeschäfts entdeckt wird? Das Betreiben von Bankgeschäften ohne Erlaubnis ist eine Straftat, die mit bis zu fünf Jahren Haft oder mit Geldstrafe bestraft wird (§ 54 KWG).

Was tun?

Tatsächlich eine Banklizenz zu beantragen, dürfte wegen der hohen Anforderungen und der damit verbundenen Unterwerfung unter die Bankenaufsicht in den wenigsten der hier in den Blick genommenen Fälle aussichtsreich oder sinnvoll sein. Die Erlaubnispflicht sollte allerdings im Einzelfall sorgfältig geprüft werden. Gegebenenfalls lässt sich eine besondere Ausnahmesituation der Darlehensvergabe feststellen, die die Erlaubnispflicht ausschließt, oder es bestehen Gestaltungsmöglichkeiten, um aus dem Anwendungsbereich der Vorschriften herauszukommen.

In jedem Fall sollte diese Prüfung vor der Darlehensvergabe erfolgen, da bereits mit Abschluss auch nur eines Darlehensvorvertrages der Straftatbestand vollendet sein kann.

Es bestehen einige erwähnenswerte Ausnahmen von der Erlaubnispflicht, die gestalterisch genutzt werden können:

Zu den praktisch bedeutsamsten Ausnahmen zählt das sog. Konzernprivileg (§ 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG). Es greift allerdings nur, wenn Bankgeschäfte ausschließlich mit Mutter-, Tochter- oder Schwesterunternehmen betrieben werden. Die bloße Zugehörigkeit zu „verbundenen Unternehmen“ genügt nicht; Gleichordnungskonzerne und Mischmodelle mit Drittgeschäft fallen nicht automatisch unter das Privileg.

Weitere in der Praxis wichtige Fallgruppen betreffen typische Gesellschafterdarlehen sowie Unternehmensdarlehen mit qualifiziertem Rangrücktritt. Beides ist aber keine pauschale Ausnahme: Entscheidend sind die konkrete Gesellschafterstellung und die Struktur der Gesellschaft; beim Rangrücktritt ist insbesondere eine zivilrechtlich wirksame, qualifizierte Nachrangabrede mit vorinsolvenzlicher Durchsetzungssperre erforderlich. Spiegelbildlich begegnet der qualifizierte Nachrang beim Wandeldarlehen – dort allerdings vor allem, um auf Seiten des kreditnehmenden Startups das Einlagengeschäft nach dem KWG zu vermeiden (mehr dazu im Beitrag Wandeldarlehen im Venture Capital).

Wer in Zweifelsfällen Klarheit will, kann den Sachverhalt der BaFin zur Beurteilung vorlegen. Ferner kommt in bestimmten Fällen eine Befreiung von der Erlaubnispflicht in Betracht. Eine weitere Gestaltungsoption ist die Einschaltung eines zugelassenen Kreditinstituts als sog. fronting bank: Das Kreditinstitut schließt den Darlehensvertrag mit dem Darlehensnehmer ab und tritt die Rechte und Pflichten anschließend an den Geldgeber ab. Rechtlich liegt dann kein „Gewähren“ eines Darlehens durch den Geldgeber vor. Sicher ist das aber nur, wenn die Struktur im Detail trägt – insbesondere spätere Prolongationen oder neue Kreditentscheidungen können wieder erlaubnispflichtig sein.

Es gibt im privaten Wirtschaftsrecht immer wieder Situationen, in denen öffentlich-rechtliche Vorgaben die Privatautonomie regulieren. Das obige Beispiel aus dem Bankrecht zählt hierzu genauso wie die Regeln des Kartellrechts oder des Kapitalmarktrechts. Die Sanktionen bei Missachtung dieser Vorgaben sind in der Regel drastisch.