Wirtschaftliche Neugründung bei alten GmbHs und UGs.

Das Verfahren zur Neugründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) oder Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) (UG) wird als lästig empfunden: Es fallen Notar- und Gerichtskosten an, das Stammkapital muss aufgebracht werden und die Eintragung in das Handelsregister kann sich hinziehen. Naheliegend ist daher der Gedanke, für ein neues Vorhaben eine nicht mehr verwendete Altgesellschaft zu reaktivieren. Das Problem: Der Bundesgerichtshof sieht dies als wirtschaftliche (faktische) Neugründung an, so dass das Gründungsrecht erneut zur Anwendung kommt – mit der Folge, dass die Kapitaldeckung zum maßgeblichen Zeitpunkt sichergestellt sein muss.

Der folgende Beitrag zeigt, wann bei der Reaktivierung einer alten GmbH von einer wirtschaftlichen Neugründung auszugehen ist und welche Offenlegungs- und Haftungsfolgen daraus entstehen.

Wann liegt eine wirtschaftliche Neugründung vor?

Gibt eine GmbH ihr Unternehmen auf, besteht sie als juristische Person fort, wird jedoch zur „inhaltslosen Hülle“ (auch Mantelgesellschaft genannt). Typischerweise verfügt die Gesellschaft in diesem Stadium über kein Vermögen mehr oder hat gar ausschließlich unerfüllte Verbindlichkeiten. Im Rahmen der Wiederbelebung der Gesellschaft erhält diese häufig einen neuen Namen, neue Geschäftsführer und Gesellschafter sowie einen neuen Unternehmensgegenstand. Für Dritte entsteht der Eindruck, man habe es mit einer neuen Gesellschaft zu tun, die zumindest anfänglich für den nun verfolgten Unternehmenszweck mit Stammkapital ausgestattet wurde. Tatsächlich ist das Stammkapital jedoch längst für das frühere, zwischenzeitlich aufgegebene Unternehmen verbraucht worden. Dies will die Rechtsprechung verhindern.

Die vorgenannten Änderungen an Satzung, Geschäftsführung und Gesellschaftern sind allerdings nicht zwingende Voraussetzung für die Annahme einer wirtschaftlichen Neugründung (diese Veränderungen sind lediglich starke Indizien, die Notar und Registergericht zu Nachfragen veranlassen werden). Auch muss die Gesellschaft nicht tatsächlich vermögenslos sein. Entscheidend ist allein, ob das ursprüngliche Unternehmen aufgegeben wurde, bevor das neue Unternehmen gestartet wird. Fehlt ein wirtschaftlich noch gewichtbarer Anknüpfungspunkt an den früheren Geschäftsbetrieb, behandelt die Rechtsprechung den Vorgang als wirtschaftliche Neugründung (BGH, Beschl. v. 7.7.2003 – II ZB 4/02).

Praxisbeispiel

Ein anschauliches Beispiel liefert eine Entscheidung des KG Berlin (Beschl. v. 12.10.2022, 22 W 48/22): Eine GmbH mit Sitz in Rostock, deren Unternehmensgegenstand die Konstruktion und Montage von Wintergartenanlagen war, wurde von einem neuen Alleingesellschafter erworben, der zugleich die Geschäftsführung übernahm. Der Sitz wurde nach Berlin verlegt, die Firma geändert und der Unternehmensgegenstand in „sonstige Verwaltung und Führung von Unternehmen“ umgewandelt. Das Registergericht verweigerte die Eintragung der Änderungen, weil die wirtschaftliche Neugründung nicht offengelegt worden war. Das KG bestätigte die Entscheidung: Bei einem primär handwerklichen und ortsbezogenen Unternehmen sei die Übernahme eines Kundenstamms an den neuen Sitz „eher fernliegend“, und die vollständige Änderung der Unternehmensausrichtung schließe eine Übernahme von Personal- und Sachausstattung nahezu aus.

Auch ohne tiefgreifende Veränderungen bei der Gesellschaft ist Vorsicht geboten: Schon eine längere Betriebspause kann eine ausreichende Zäsur begründen, um von einer wirtschaftlichen Neugründung ausgehen zu müssen – selbst wenn das frühere Unternehmen mit denselben Akteuren neu aufgenommen wird. Eine starre Monatsgrenze gibt es nicht; entscheidend ist, ob an den alten Geschäftsbetrieb wirtschaftlich noch angeknüpft wird.

Wann droht eine Nachfrage des Registergerichts?

Besonders aufmerksam werden Notar und Registergericht typischerweise, wenn mehrere der folgenden Punkte zusammenkommen:

• Firma, Sitz oder Unternehmensgegenstand werden grundlegend geändert.
• Gesellschafter und Geschäftsführung wechseln zeitgleich oder kurz hintereinander.
• Die Gesellschaft hatte längere Zeit keinen erkennbaren Geschäftsbetrieb.
• Die Buchhaltung zeigt keine laufenden Umsätze, keine Mitarbeiter, keinen Kundenstamm oder nur noch geringe Vermögenswerte.
• Das neue Vorhaben hat keinen wirtschaftlich belastbaren Bezug zum früheren Geschäft.
• Die vorgelegten Unterlagen belegen nicht stichtagsnah, dass Vermögen mindestens in Höhe des Stammkapitals vorhanden ist.

Je mehr dieser Indizien zusammentreffen, desto eher sollte die wirtschaftliche Neugründung aktiv geprüft, dokumentiert und gegebenenfalls offengelegt werden.

Konsequenzen

Liegt eine wirtschaftliche Neugründung vor, muss dies dem Registergericht offengelegt werden. Die Geschäftsführer müssen dabei entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG versichern, dass die Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und sich der Einlagegegenstand in ihrer freien Verfügung befindet; im Zeitpunkt der Offenlegung muss mindestens Vermögen in Höhe der Stammkapitalziffer vorhanden sein.

Das Registergericht verlangt bei entsprechenden Indizien regelmäßig aussagekräftige Unterlagen zur Vermögenslage. Je nach Fall kann ein Jahresabschluss hilfreich sein; entscheidend ist aber eine stichtagsnahe Darstellung der Vermögenslage zum maßgeblichen Zeitpunkt (nicht zwingend das letzte Geschäftsjahresende). Eine bloße Summen- und Saldenliste genügt nicht – im Gegenteil: Zeigt die eingereichte Buchhaltung keine relevante unternehmerische Tätigkeit, bestätigt dies aus Sicht des Registergerichts den Status als leere Hülse (KG, Beschl. v. 12.10.2022, 22 W 48/22).

Soweit im Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung eine Unterbilanz besteht, müssen die Gesellschafter diese ausgleichen. Nur in diesem Umfang ist also eine Vermögenszuführung bis zur Höhe des gezeichneten Kapitals erforderlich. Tun sie dies nicht, besteht eine fortwährende Unterbilanzhaftung auf diesen Zeitpunkt, selbst wenn die Gesellschaft später auf sonstigen Wegen (z.B. durch Umsätze) entsprechendes Vermögen ansammelt. Die Unterbilanzhaftung richtet sich gegen die Gesellschafter und ist eine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft.

Davon zu unterscheiden ist die Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG: Nehmen die Geschäftsführer den Geschäftsbetrieb auf, ohne die wirtschaftliche Neugründung offenzulegen und ohne Zustimmung aller Gesellschafter, kommt eine persönliche Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern in Betracht. Das ist Außenhaftung. Spätestens im Falle eines Insolvenzverfahrens werden die Gesellschafter und Geschäftsführer daher vom Insolvenzverwalter zur Kasse gebeten. War die Gesellschaft zum Zeitpunkt der „Implantierung“ des neuen Unternehmens verschuldet, können diese Haftungsansprüche entsprechend hoch ausfallen.

Nun mag sich manch ein Pragmatiker fragen: Warum die wirtschaftliche Neugründung offenlegen, wenn im schlimmsten Fall dieselbe Konsequenz Jahre später droht und es eine Chance gibt, dass die wirtschaftliche Neugründung unentdeckt bleibt?

Hierfür gibt es mehrere Gründe. Sind die Geschäftsführer nicht zugleich auch die Gesellschafter, wird es kaum im Interesse dieser Fremd-Geschäftsführer sein, sich zusammen mit den Gesellschaftern in die Haftung für die Unterbilanz zu begeben. Ferner wirkt sich die Offenlegung auf die Beweislast aus. Wird die wirtschaftliche Neugründung offengelegt, bleibt es bei der allgemeinen Beweislastverteilung: Die Gesellschaft (ggf. also der Insolvenzverwalter) muss die Unterbilanz im Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung beweisen. Unterbleibt die Offenlegung, kehrt die Rechtsprechung die Beweislast hingegen zulasten der Gesellschafter um – diese müssen dann beweisen, dass keine Deckungslücke vorlag, was ohne eine auf den Zeitpunkt der Neugründung aufgestellte und aufbewahrte Zwischenbilanz kaum gelingen wird. Das Haftungsrisiko wird dadurch der Höhe nach schwer abschätzbar.

Und schließlich wird jeder gut beratene spätere Neugesellschafter oder Unternehmenserwerber im Rahmen einer Prüfung der Gesellschaftsverhältnisse auf das Thema der wirtschaftlichen Neugründung stoßen. Tritt dabei zutage, dass diese nicht ordnungsgemäß gehandhabt wurde, wirft dies ein schlechtes Licht auf die Altgesellschafter und kann die gesamte Transaktion scheitern lassen, wenn die resultierenden Haftungsrisiken für den Erwerber zu hoch erscheinen.